现在的社会是法治文明的社会，在中国经济体制改革和对外开放过程中，作为思考者、政府智囊以及社会的意见领袖，吴敬琏先生的贡献是非常卓著的。没有他持之以恒的、富有成效的努力，中国市场竞争机制的形成和发展也许就不会取得像今天这样的绩效。从比较制度分析的视角来分析问题，他提出了“整体改革论”，因而从上世纪90年代开始就特别强调法治在经济发展中的作用，显示了深刻的洞察力和先见之明。吴敬琏先生的集大成之作《中国改革三部曲》（中信出版社，2017年）在不久前上梓，使我有机会重温他关于法治市场的一系列论述，反复咀嚼其中的微言大义，又获得一些崭新的体会和启迪。

　　吴敬琏先生认为，在产业市场经济体制形成过程中，“我们作为一个后起国家，应该运用政府的力量，自觉地来建立市场秩序。战后像联邦德国和日本从统制经济转向市场经济的开始阶段，就制定了《防止对竞争的限制法》（联邦德国1957年，又称‘卡特尔法’）和《禁止垄断法》（日本1947年），设立了‘联邦卡特尔局’（联邦德国）和‘公正交易委员会’（日本）等机构，不仅用法律和行政的手段反对垄断，保证市场竞争的公正性，而且还积极致力于建立一种促进商品生产、保证市场顺利运行的文化价值观。后者除了重然诺、守信用等以外，最基本的是养成交换者人人平等的观念”（第I卷《论竞争性市场体制》76页）。在这里，吴敬琏先生实际上提出了（1）应该也有可能通过非市场的方式奠定市场秩序的基础、（2）计划经济体制的市场化转型可以把反垄断法作为操作杠杆、（3）反垄断法和竞争政策的实施需要强有力的行政机构作为载体、（4）市场价值体系的要素包括契约精神、信用关系以及平等主义等一些重要命题，蕴含着深刻的哲理。

　　当代中国对竞争机制的重新认识始于上世纪80年代初。正如匈牙利著名经济学家亚诺什•科尔奈所指出的那样，社会主义计划经济体制下的政府“父爱主义”势必导致企业的“预算约束软化”，生产和经营的效率下降。企业经营亏损面不断增大，以至于濒临破产的边缘，就会迫使人们接受市场竞争的原理。为了推动国有企业改革，形成竞争机制，当时的中央高层决定导入破产制度来加强对企业的硬性约束，明确亏损责任，淘汰经营不善的企业，提高管理者和工人对成本以及各种经济杠杆的反应敏感度，从而提高生产效率。其结果，1986年通过了企业破产法（试行）。吴敬琏先生除了支持通过破产法的制定和实施来促进竞争，还进一步提出了竞争的自由度和公平性问题，并根据实际情况强调政府在建立和健全竞争机制、推进市场化转型方面可以发挥的重要作用，并对政府的活动范围做了限定。他借鉴德国的社会市场经济理论以及实践经验，阐明“政府需要做的是两件事，一是运用社会政策，实现社会公平；另一件事是保证市场的竞争秩序，即对货币总量进行管理和实施反卡特尔法，防止各种妨碍竞争的行为”（第I卷《论竞争性市场体制》97页），或者“制定保护公正交易、反对垄断行为的法律”（同上84页），特别是“消除目前广泛存在的行政性垄断”（第III卷《中国增长模式抉择》第四版前言XI页）。可以说，这种主张为全国人大在反不正当竞争和反垄断方面的立法活动提供了最重要的动机、根据以及指导思想。

　　在中国的现代市场经济发育过程中，吴敬琏先生虽然把价格机制作为改革的突破口，但并不认为价格改革可以先行于所有制改革。在他看来，市场经济体系是由各方面有机组成的系统，必须同步推进配套改革。正是基于这样的考虑，他对市场的主要构成因素和市场行为主体以及相关的制度条件做了全面考察和深入论述，并且重点研究产权、企业以及公司法，借助罗纳德•科斯提出的“企业在本质上就是价格机制的功能替代物”这一重要命题、交易成本和组织成本的均衡以及企业家的调整性实验等构成的工具性框架，对不同企业类型做了制度比较分析，聚焦1988年《全民所有制工业企业法》和1993年《公司法》关于“所有权与经营权的分离”（两权分离）的制度安排及其对国有企业改革的杠杆作用（第II卷《当代中国经济改革》167-204页，特别是178-179页）。然而，值得特别注意的是，在清末民初的社会革命过程中，从欧美引进的公司概念已经被曲解并染上了浓厚的中国特色。例如，一切股份公司都基于国家的许可而设立，股份实际上类似特许状，股东具有身份认同的伙伴意识，企业面对的并非一种匿名性的自由市场；股份公司不仅是经营事业的手段，也被看作保有财产的手段，从而在股东分配方面形成了股息与红利的双重结构以及救市的惯习；公司及其他社团组织并非以合理的个人为基础，等等。此类特色现象一直到20世纪末也仍然没有消失殆尽，使国有企业改革面临更加复杂的问题状况，在很长一段时期内难以通过精确的法律概念来把握。

　　企业的生产活动以土地、资本、劳动为前提条件，因而生产要素市场的形成和发展是市场经济体制的基础。吴敬琏先生在他的一系列力作中深入分析了劳动力的自由流动化与保险制度以及社会保障之间的关系，考察了土地使用权、土地交易法、土地交易税（第I卷《论竞争性市场体制》309-311页），配置资本的金融市场以及监管制度（第II卷《当代中国经济改革》257-312页），并且重视税收和财政对企业行为的影响（同上313-356页）。他还强调要“清理修订现行法律法规，使不同所有制企业能够平等地使用生产要素”（第III卷《中国增长模式选择》第四版前言XI页）。透过这些精辟论述，我们可以发现，1980年代以来中国经济高速增长的主要机制是：从资本的角度来看，外资大量进入，高储蓄率导致基础设施和产业投资也不断增加。从劳动的角度来看，农村剩余人口大量进城务工，人口结构非常年轻；如果出生率低的话，还会进一步较少生活成本的负担，提高储蓄率。从全要素生产率的角度来看，技术、管理、教育、交通、服务、行政水准都大幅度提高，促进经济增长，这个阶段的物价和工资都非常稳定。

　　但是，在刘易斯拐点出现之后，工资和物价都开始上涨，人口红利趋于枯竭。从此开始，经济的进一步发展有赖于结构改革，必须注重提高经济的效率和附加价值，必须鼓励技术创新和竞争，必须让生产力的发达速度超过薪酬和物价的上涨速度。中国是什么时候通过刘易斯拐点的呢？可以把2006年突然出现的广东“民工荒”作为一个征兆。这意味着，从那时开始，根据经济学家的分析更精确地说是在2010年之后，中国就不能再躺在“人口红利”中悠然自得，必须推动经济结构转型，必须促进市场竞争，必须把提高效率和附加价值摆在首要位置。不得不指出的是，国营企业虽然在参与国际竞争方面具有一定的规模优势和政策优势，但历史证明国营企业并不是很有效率的。这也意味着，“国进民退”政策不再能像“刘易斯拐点”出现之前那样产生预期的效果，而需要尽快加强企业的市场竞争力和技术创新力，需要培植一大批民间企业家。正是在这样的背景下，吴敬琏先生关于民营经济发展以及政府在科技振兴方面发挥适当作用的论述特别值得重温和高度评价。

　　吴敬琏先生指出：“要建立市场制度，就必须打破国有制一统天下的旧格局，使民营经济从无到有、自下而上地生长出来。它的成长壮大，也形成了促使国有企业进行脱胎换骨改造的竞争压力”（第II卷《当代中国经济改革》205页）。在批评各种妨碍民营经济发展的现象时，他强调“只有随着中国法治建设逐步推进，民营企业的经营环境才能逐步得到改善”（同上238页）。他还提出了这样的主张：“为了杜绝民营企业走上勾结官府、权力寻租的歧途，关键是需要摆正政府的位置，建立起法治的市场经济”（同上249页）。吴敬琏先生把技术提升和产业升级视为民营经济发展的正道，认为“发展高科技产业，重要的问题在于建立能够培育和发挥创新创业精神的制度——制度重于技术。就企业制度而言，小企业才是技术创新的主要来源”（同上251页）。政府在发展高科技产业方面不能大包大揽、越位错位，应该而且有可能从事的活动只是“（1）建立有利于高新技术创业活动的组织制度和法律体系；（2）用政府资金资助没有直接商业收益的基础研究和‘竞争前的’技术开发；（3）对具有外部效益和有较大前期投入的新产品的需求方给予补贴；（4）组织共用技术的开发”（同上254页）。

　　吴敬琏先生提倡“统一开放、竞争有序的市场体系”，概括地说就是“法治的市场经济”，那么，他所理解的法治是什么呢？主要包括法治建设的三方面内容：“一是在全体人民中树立法治观念，二是按照宪法所体现公认正义来制定法律和修订法律，三是独立审判，公正执法。其中，第三项是目前法治建设中最薄弱的环节，必须下决心补上这一课”（第III卷《中国增长模式选择》第四版前言XI页）。这样的论断是非常中肯、深刻的。提出这样三个基本要件，就是要通过法治的方式来形成新的权威体系，并且对权力加以制度化限制。

　　从本质上讲，法治是要求不同利益集团、包括政府都遵循同样的规则，通过法律面前人人平等的原则来制约权力，从而可以使国家秩序获得正当性与权威性。换句话说，法治具有两重性：维护权力，同时也限制权力；正因为权力受限制所以法治才能获得权威。在这里，有两个限权的制度是非常重要的。一个是行政诉讼制度。用中国普通流行的语言来说，就是“民告官”。民能告官，官和民同时在法庭接受审判，这是以法律限制权力的一种非常重要的方式。行政诉讼制度最典型地反映了政府和公民同时守法的状态，即体现一个国家的整体性法治观念。另一个是司法审查制度。通过审判制度来限制权力，需要审判者具有较大的力量。我们知道，在国家权力结构中，相对来说，审判权是力量比较弱势的一方，比立法权弱，更比行政权弱。所以，需要通过司法审查制度来加强审判权。司法审查制度就是通过对法规是否符合宪法及其正义标准的判断来制衡立法权，防止议会多数派任意改变公民的权利义务关系，保持法律整体的稳定性、一贯性、周密性。法院对行政机关也实施司法审查，判断各级政府的措施、命令、政策、规定等是不是合乎既有的法律，是不是合乎上位规范，防止行政权的僭越和脱轨，这样就能制衡行政权。由此可见，司法审查制度的主要作用是给法院“尚方宝剑”，使它的权力能转弱为强，按照法律的效力等级原理制约立法权和行政权。正因为法治是限制权力的，是讲理的，是公正的，是以承认、共识为基础的，所以，法治可以被视为权威体系。

　　根据中国现实中存在的突出问题，吴敬琏先生特别强调独立审判和公正执法，显然充分意识到程序正义对于现代法治的重要意义。现代法治的本质是通过规范思维范式来制约公权力，特别是限制裁量权的滥用。为了实现这样的目标，就需要强调法律适用的形式要件，使法律的执行与案件的审判不至于轻易受到外界压力的影响，同时也就相应地使规范效力刚性化，不能像一块任人拿捏玩弄的“橡皮泥”。另外，还要让权力（特别是裁量权）的运行公开化、透明化，以便对权力是否违反了法律规范实施监督和控制。要做到这一点，就要明确参与权力行使、判断以及决定执行过程的人员各自的角色、权限、责任、相互关系，就要注重具体操作活动的标准和规则，就要强调信息公开和理由论证，这些正是程序规定的内容。反过来说，在法律执行和适用的过程中，必须防止只求结果而不择手段的错误做法，必须反对黑箱操作，必须拒绝暗盘交易，必须使判断和决定经得起正当性检验，在手续的公平性上无懈可击。只有在这样的制度环境里，法律适用的偏颇和扭曲才会减少，执法和司法的公正性才能获得坚固的屏障。

　　由此可见，强调公权力运行的正当过程，从而有效保护个人的合法权利，这就是程序正义的宗旨所在。显然，程序会加强法治的正当性，会使人们对法律系统产生信任，进而自觉地遵循和维护法律规范。换句话说，程序——主要指程序公正的理念和制度安排——通过互动过程的合理监控机制，可以让人民和政府同时受到规范的制约，使得个人权利和公共权力在法律地位上达到均衡、平等，以防止市场和社会在事实上的力量对比关系造成某种制度化的不公平以及结构性腐败。所以，现代法治秩序的重要基石是程序。正如辛普森案的著名辩护律师、美国哈佛大学教授德肖微茨在《最好的辩护》一书中所说的那样：“枉法行为大部分并非来自判决结果，而是出于程序之间。”他想表述的意思是，程序构成个人权利的坚固堡垒；如果程序不完备，如果程序公正原则没有得到遵循，那就很容易产生枉法行为，使法定权利名存实亡。他还强调了这样一层意思，对于法治国家而言，最重要的不是结果，不是目的，而是达到目的之正当手段，是形成结果的正当过程。当然，他也为律师的辩护活动指点了方向——关键是寻找程序上的瑕疵。如果程序正义缺失了，弱者以及受冤屈者就将求告无门，平等而自由的市场竞争机制也无从形成。在相当程度上也可以说，司法与执法是否符合程序正义，可谓国家治理体系现代化程度的试金石，也是市场经济的形态好不好的“试金石”。这就是吴敬琏先生《中国改革三部曲》在法治方面揭示的一个精辟命题。

来源:财新网

作者：季卫东 上海交通大学凯原法学院院长