8月30日，中央深改组第二十七次会议审议通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，对“三权分置”的原则予以了明确框定，即“农村土地农民集体所有必须牢牢坚持”：“严格保护农户承包权，任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权”“放活土地经营权，在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期”。对于刚刚审议通过的《意见》中涉及的农村土地“三权分置”在政策界和学术界一直都有很多争议，本报特约请几位相关专家从不同的专业角度对“三权分置”问题发表意见和评论，希望能对政策的完善有所助益。
特邀嘉宾
郭晓鸣 四川省社会科学院副院长
宋志红 国家行政学院行政法研究中心副主任
刘守英 中国人民大学经济学院教授
8月30日，中央深改组第二十七次会议审议通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（下称《意见》），《意见》对“三权分置”的原则予以了明确框定，即“农村土地农民集体所有必须牢牢坚持”：“严格保护农户承包权，任何组织和个人都不能取代农民家庭的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户的土地承包权”“放活土地经营权，在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期”。对于刚刚审议通过的《意见》中涉及的农村土地“三权分置”在政策界和学术界一直都有很多争议，本报特约请几位相关专家从不同的专业角度对“三权分置”问题发表意见和评论，希望能对政策的完善有所助益。
郭晓鸣：“三权分置”改革必须构建的三大制度支撑
“三权分置”改革的目标是要在维护农村集体土地所有者权益和保障农户承包经营权收益稳定的基础上，以市场化方式优化土地资源配置，实现农业经营方式的重要创新。基于现实分析，实现农村土地“三权分置”改革目标，迫切需要在三个重要环节构建完善的制度支撑。
其一，产权确认。
“三权分置”的落实必须建立在农村土地权利体系清晰界定的基础之上。只有明确界定所有权、承包权、经营权的权利边界和三者之间的权利关系，才能为“三权分置”构筑完整的产权基础。当前全国范围推进的土地确权颁证工作，无疑是启动“三权分置”改革的关键性前置条件，如果没有法律性产权确认和保护的基础支撑，“三权分置”改革将或者难以实质性推进，或者蕴藏诱发土地混乱无序流动的巨大风险。
其二，产权流动。
“三权分置”改革要真正有效和有用，其重要目标就是要加速土地经营权能够规范有序地向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等新型经营主体流转，而这一过程中最为关键的是必须有效抑制当前依然普遍存在的非市场化的行政干预行为，从根本上解决土地流转不畅和利益冲突不断并存的矛盾。当务之急是要加快建立和完善体系化的土地流转制度平台，从制度上确保权能边界清晰的农村土地能够以市场需求为指向在更大范围流动，推进多种形式的土地适度规模经营合理发展。
其三，产权实现。
“三权分置”制度安排下的土地资源优化配置和适度规模经营创新，必须以不同权利主体的基本权利共同实现为基础，这就要求通过完成从产权确认到产权流动再到产权实现的完整过程，实现农村土地由零碎经营到规模经营、由低效经营到高效经营、由小农经营到产业化经营的根本转变。为此，必须有土地抵押融资、农业保险和社会化服务体系等关联性改革同步跟进，以更广泛和更有深度的政策创新为农村土地“三权分置”改革提供重要支撑。
宋志红：“三权分置”关键是土地经营权定性
农村土地“三权分置”是完善我国农地经营制度、促进适度规模经营并发展现代农业的重大改革举措。在“落实集体所有权——稳定农户承包权——放活土地经营权”的权利配置架构中，明确“所有权、承包权、经营权”这三权的内涵和外延，是贯彻落实“三权分置”改革举措的前提；而明确土地经营权的内涵和外延，又是明确“三权”权能边界的关键。
首先，土地经营权为什么需要定性？
明确土地经营权权能边界的前提是明确界定土地经营权的法律性质，换言之，土地经营权到底是物权还是债权。之所以这一定性如此重要，是因为我国财产权利体系的建立借鉴了作为大陆法系代表的德国法的物债二分理论，严格区分物权和债权是我国财产法律制度的逻辑基础，对财产权利进行定性是明确其权利内容和效力的前提。具体来说，将土地经营权定性为物权抑或定性为债权，法律效果迥异。
如果将土地经营权定性为债权，则各种流转土地经营权的行为，其实质均为土地租赁，法律表现形式为土地租赁合同，法律适用上须遵守《合同法》关于租赁合同的规定，承租人取得的土地权利为债权，权利的行使要遵循债权相对性规则。由此给土地经营权流转行为带来的两点重要影响是：第一，租赁期限的设定必须遵守《合同法》第二百一十四条的强制性规定，不得超过20年，超过部分无效；第二，权利义务关系由交易双方按照《合同法》的规则灵活约定，但在流转双方的权利义务安排上租赁不得突破债权相对性规则，仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利，如要转租，也需经出租人同意。
反之，如果将土地经营权定性为物权，虽然流转合同也要适用《合同法》总则的一般性规定，但并不受有关租赁合同的强制性规定的限制，期限设定可以超过20年，当然，不得超过土地承包经营权的剩余期限；此外，土地经营权作为一种物权，属于绝对权和对世权，具有相对独立的地位，土地经营权人具有独立的转让、抵押权利，而不需要取得原承包权人的同意，这是物权属性的土地经营权的应有之意，由法律对该效力直接作出规定；土地经营权的设定和行使受《物权法》调整。
除了上述在法律适用、期限设定、是否可以转让或抵押等方面的不同之外，债权性土地利用关系与物权性土地利用关系在土地改良维修义务、不可抗力风险承担、土地收回的法定事由等方面，也均会有所不同。以我国台湾地区的地上权或农育权与土地租赁为例，在以租赁为形式的债权性交易安排中，承租人具有较强的依附性，其权利原则上仅能对出租人行使，权利的独立性较差；但相应地，承租人可以请求出租人履行修缮土地的义务，在遇到不可抗力而影响土地使用时承租人还可以请求减少租金。而在以设定地上权或农育权为形式的物权性的交易安排中，土地用益物权人享有相对独立的对世权，具有相对独立的使用和处分土地的权利；但相应地，由用益物权人自行承担土地改良维修义务，并自行承担不可抗力等对土地使用收益带来的风险。这一权利义务安排体现了对等原则。
由此可见，不同的定性会对土地经营权人的权利义务产生重大影响，由于流转后原承包农户享有的土地权利＝土地承包经营权－土地经营权，这一定性也因此会对原承包农户的剩余承包权的内容产生重大影响。
其次，我们来分析土地经营权性质的合目的性。
当前理论界和实务界对土地经营权性质的认识大致有物权说、债权说、物权化债权说（将土地经营权定性为债权，同时又赋予其转让、抵押等物权权能）这三种观点。鉴于土地经营权是“三权分置”改革理论新创设的权利，尚没有被我国法律所规定，所以对土地经营权性质的认定并不能从现有法律中找依据，只能从应然的视角分析。这一应然的法律性质分析应当服务于改革的目的。由于“三权分置”改革的一项重要目的是通过促进土地经营权的流转和抵押，来促进适度规模经营和发展现代农业，债权属性的土地经营权由于其对原承包农户的高度依赖性和权利的短期性与不稳定性，显然无法有效实现上述目标。无恒产者无恒心，现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资，土地经营者只有具备长期且有保障的土地权利，才会有此等投资的积极性。进一步言，如果“三权分置”改革的目的只是确立一个债权性的经营权，土地租赁完全可以解决问题，根本无需如此大动干戈另行创设土地经营权。从当前大力推动土地经营权抵押来看，也必须赋予土地经营权物权地位，其才具备抵押资格，否则，债权属性的土地经营权至多只能成为债权质押的标的。
至于说将土地经营权定性为债权，然后通过法律规定强行赋予其转让、抵押等物权性权能，则只会导致权利设置的名不副实和法律内在逻辑体系的混乱。“租赁权物权化”趋势只是有限地赋予租赁权“买卖不破租赁”的效力，并不改变租赁权作为债权的本质属性，承租人也无法取得转让、抵押等权能。因此，要在我国立法上落实“三权分置”改革举措，必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确回答，没有含糊或折中的空间。《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》一方面允许土地经营权抵押，另一方面又设置了 “承包方同意”“承包方已明确告知发包方”等限定条件。实则是赋予土地经营权抵押之名，行债权质押之实。这种含糊的定位恰好是受到了物权化债权说观点的影响，会导致法律关系的混乱和实践操作的困难。而如果明确土地经营权的物权地位，则其抵押既不需要取得原承包农户同意，也不需要另行告知发包方，只需按照物权变动的要求抵押登记。
因此，要实现“三权分置”改革的目的，必须明确土地经营权的物权地位，并在此基础上赋予土地经营权人转让、抵押等权能。
第三个问题，承包地流转权利体系设置应当物权债权并存。
不难看出，作为两种不同类型的财产权利，物权与债权功能不同、各有长短，无法也没有必要从价值判断角度分出高下优劣。也正因为此，大陆法系国家在土地权利体系的设置上，均在规定若干土地用益物权的同时也保留债权性土地租赁，这样当事人既可以依照法律规定设定类型和内容均为法定的土地用益物权，又可以通过租赁等债权行为灵活约定土地权利义务关系，以此回应丰富多彩的实践需求。
相较于《农村土地承包法》，“三权分置”理论从权利二次分离而非权利转让的角度重新构建农地流转制度，允许承包农户在其土地承包经营权上再行设定一个物权性土地经营权并流转给受让人，可以有效克服《农村土地承包法》规定的“转让”流转方式中“一次性出局”之不足，既满足“承包农户只转出一部分权利或一定期限内的权利”的需要，又实现“规模经营户享有稳定而有保障的土地物权权利，并可以转让、抵押承包地”的现实需求，从而更好地实现原承包农户与规模经营户之间的利益平衡，也即既稳定了承包权，又实现了放活经营权的目的。有鉴于此，为实现改革目的，“三权分置”框架下的农地流转权利体系设置虽然应当以土地经营权这种物权方式为主，但仍应当为当事人通过租赁等债权方式灵活约定土地承租权保留空间。
具有物权地位的土地经营权，其设立和转让均需进行登记，以便取得物权变动效果，并获得对抗效力，登记后土地经营权人享有抵押和转让权能。承包农户也可选择以租赁等债权方式流转承包地，由双方当事人通过租赁合同在不违反法律法规强制性规定的基础上自由约定双方权利义务关系。考虑到权利体系的明晰性，在承包农户以租赁等债权性方式流转承包地的场合，不宜再以“土地经营权”称呼承租方取得的权利，否则会带来区分“物权性土地经营权”和“债权性土地经营权”的困扰，建议称之为“土地承租权”。从而形成 “物权性土地经营权——债权性土地承租权”这种物债并存的承包地流转权利体系。
刘守英：如何重构转折期的农地权利体系
我认为，刚刚由中央深改组审议通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》是在中国农业转型的关键时期，为农地改革的深化提供指引，为正在修订的《土地承包法》厘定基本方向，为未来的农业发展谋篇布局打下制度基础。
一、农地“三权分置”的必要性
观察和思考现阶段中国的农业农村发展，必须放之于不断加深的城市化带来的城乡结构转型的大背景下。“三权分置”的农地制度安排就是要建立一套适应农村劳动力向城市转移、人地分离，以小农为基础的农民大国从乡土中国向城乡中国转变背景下的土地权利体系，为中国的城乡融合和农业现代化提供可持续的制度基础，谋篇长远。
“三权分置”的重头是承包权与经营权的分离问题，这也是目前争议最大的。首先是“三权分置”权利体系中，是用“承包权”还是继续沿用“承包经营权”表达的问题。我认为在“三权分置”权利体系中，用承包权替代承包经营权的表达更为准确。理由如下。
其一，土地承包法中的承包经营权概念依集体成员承包及经营集体所有土地的法律关系而来，农民与土地事实上的权利关系要大于这一法理内涵，农民作为集体土地的承包者，拥有所承包土地的使用权、收益权、流转权，土地承包权作为农民的财产权，沿着承包权的物权方向完善其权利内涵更加顺理成章，因此，建议在此次改革和土地承包法的修改中，将承包经营权这一在一定历史条件下创设、但涵括的权利内容又不完整的名称进行修改，使其更符合农民与集体的土地权利关系事实，适逢其时；
其二，农民获得的承包经营权非常独特，它是基于集体成员身份获得的。如果不进行承包权与经营权的分设，在进一步的土地权利调整中，承包权的身份性与经营权的非身份性就很难处理。如果坚守承包经营权的身份性，村内土地就很难流转给村外耕作者；如果废弃承包经营权的身份性，基于身份的承包权就会打破成员属性。因此，承包权与经营权的分设，既有利于承包权的坚守与保护，也有利于经营权的设权与赋权。
二、耕作权是农地权利的关键
农地权利的核心是耕作权。一定要让种地的人珍惜土地，有稳定预期，愿意在土地上投资。农地的主要功能是产出农产品，土地用途管制的目的就是保护耕地的这一功能，不能让持有土地的人坐等升值或追求资本收益最大化，也要让种地者对土地有获得感，做不到这一点，农户只能以持有土地消极对待，不在如何提高土地产出和效益上动脑筋，甚至把土地撂荒。我们能否达成一种共识：推动农地改革的经济目的是解决耕作者的权利保障、调动和保持耕作者的积极性。从经济角度看，各国推进土改，都是围绕这个目的展开的。我们这一轮的“三权分置”，重点也是要解决农村大规模人地分离格局下耕作权的保护与耕作者的农业积极性问题。与自耕农时代的耕作者不同，现在的耕作者既包括持有承包权并继续从事耕作的原集体成员，也包括从村内成员手中转入土地的本村成员，还包括从村内转入土地的村外经营主体。不同的耕作者的耕作权获得方式不一，权利安排有别，权利所受的约束也不一样。现行的以自耕农承包经营权为核心的土地权利体系，难以适应和有效应对人地分离情况下耕作权的规范和保护，必须根据人地关系变化的现实构建新的权利体系。
三、做实承包权是基础
重视耕作者的权利，不是牺牲承包权。对于仍然在承包地上耕作的农户来说，无论是自耕还是村内成员流转，耕作权是以承包权为基础的，不存在耕作权侵犯承包权的问题。要探讨的问题是，对于以流转方式获得经营权的耕作者，经营权的前景与如何对待承包权关系密切。由于经营权是从承包经营权派生出来的，是由承包者与经营者以合约议定的权利，后者权能的大小和实现受前者约束。因此，经营权的权利得到落实，前提是承包权得到切实保障，承包权得不到尊重或被弱化，经营权也不会受尊重，耕作者也建立不了稳定的预期。
但是，现在一些舆论以及地方操作者把“三权分置”简单理解为就是推动土地流转，就是造大规模经营主体，把关注点过度片面集中到经营权上，这其实已经“跑偏”，容易造出一些对农户的不公平政策。如果不注意经营权和承包权的平衡，后果将不堪设想。扩大经营规模，促进流转，前提应该是彻底坐实承包权，要对农民承包权非常小心地关照。最令人担心的是，一些地方官员利用公权力，无视农民承包权，利用职能模糊的基层组织，与少数利益相关的企业结盟，分肥各种补贴，以各种好听的名义圈占农地。现在尤其要避免农民的承包权被以诸如“退出权”等名义，以适度规模经营、农业现代化的名义给做掉了。
在实际操作中，对承包权的侵犯，可能来自两种力量：一是来自所有权名义的侵犯，也就是集体经济组织以所有者名义动农民承包权，把不种的地可以任意收回来；二是来自动用行政权扩大经营权，也可能侵犯承包权。必须要提醒的是，不认真落实承包权，以“三权分置”改革的名义，把心思都放到经营权上，这样会造成整个农地体系大乱。一味做大经营权，农村土地改革赋予农民的土地权利，就很可能被少数人利用公权力和资本联手侵占，中国基层的土地权利结构就将大变。因此，我们认为，“三权分置”的基础性工作是，坐实承包权，让改革中获得土地的农民在应对公权力的时候，在城市化过程中，能够扛得住。“三权”要同等保护，不可偏废，不能为了一个权搞掉另一个，最后很可能是中间的小农最倒霉。不少实例表明，多年来，承包经营权并没有得到切实、完整的保护。
那么，当前应该采取哪些举措来完善对承包权的产权保护？
第一，承包权是集体经济组织的成员权，只有集体经济组织成员可以凭身份无偿获得，集体经济组织之外的人即便有再多钱也不行。成员承包权是财产权，受物权保护。
第二，锁定成员权。成员权是有时点的，在确定某个时点之后，这之后的人就此切断。成员权不锁定，一直保持动态调整，集体所有制就是无解的，承包权就无法成为有稳定预期的财产权。
第三，必须要对现行《农村土地承包法》的承包经营权加以扩权。农户获得的承包权应该是一个完整的承包权，除了已有的使用权、收益权和流转权意外，也应该赋予抵押、继承、转让权等。据报道，最近有的地方在搞承包经营权退出试点，我认为如果我们赋予农民转让权，农民自己转就可以，为什么还要设退出权呢？现在需要的是为承包权完整赋权。
第四，在承包权与经营权分置时，承包农户获得的地租是私权，是农民的财产收益，不能是集体的；其次，与经营者的合约主体是农民，真正体现承包权作为财产权的性质。合约安排必须要保证承包者的权利，要得到充分的法律保障。
来源:中国经济时报
作者：主持人彦文